案情介绍

2015年5月，出借人李某和借款人吴某来到公证处办理借款合同公证。吴抵押了北京市房山区一处房屋，借款金额50万元，借款期限3个月。公证处为其办理了赋予借款合同强制执行效力公证。双方商议公证后次日对担保物进行抵押登记手续。该房屋第一顺序抵押人为银行，担保价值为20万元，为吴某按揭贷款。借款双方办理了抵押登记手续后李某成为了第二顺序抵押权人。吴某以母亲生病为由，拒绝了李某的看房请求，之后李某进行转账，完成出借行为。借款期满后，吴某未按时还款。李某来到公证处申请出具执行证书，后向法院申请强制执行。法院查封了抵押物。

　　案外案

11月，案外人李某来到公证处申请撤销执行证书。原来，李某和借款人吴某于2010年签订了《房屋订购合同》，并支付了首付款，因银行尾款归还等问题李某一直没有进行房屋登记手续，原房本押在中介公司，但是吴某假借房产证丢失并通过挂失重新取得了房产证，李某对吴某抵押房屋借款的行为并不知情。因为李某不是公证当事人，公证处拒绝了撤销执行证书的申请。后李某向法院提起民事诉讼。

　　案例分析

本案中借款合同强制执行效力公证是公证处在审查了双方提供的相关材料后，双方确认并且同意后作出的，符合相关公证程序，具备法律效力,法院查封抵押物是合法合理的。吴某与李某签订《房屋订购合同 》，并将房产交付给李某，但是未办理过户登记，房屋仍然登记于吴某名下。我国不动产物权的变动采用债权形式主义的物权变动模式，即当事人达成不动产权归属变动的合意（签订房屋合同）以及有效的公示方法（不动产的公示方法为登记）。李某没有办理不动产变更，并不享有房屋的所有权。本案涉及程序法和实体法上问题。程序上：法院的民事诉讼程序和执行程序的交叉问题李某如果向法院提起确权诉讼，要求吴某履行过户手续，法院受理后应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理。李某如果想排除执行，只能提起案外人异议之诉，由执行审判部门作出裁判。本案中，《房屋订购合同》不具有房屋买卖合同的构成要件，且李某没有支付全部房款，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，法院可以查封该房产。实体上：抵押权、债权的优先保护问题本案中，李某依法办理了抵押登记手续，具有对抵押物的抵押权。李某与吴某签订了《房屋订购合同》，该合同名为房屋订购合同，但是相关的条款约定比较简单，只有房款和交付定金的条款，没有涉及贷款和房屋过户等事项，现房屋被依法查封，李某只能追究吴某的违约责任，李某具有一般债权人的权利。在实现债权时，享有抵押权的担保债权优先于其他未设定抵押权的普通债权。出借人李某的担保债权可以得到优先保护。

　　公证员小贴士

1.在借款合同中存在抵押物的情况下，即使办理了抵押登记，借款人也一定要查看抵押物的具体状况，避免案外人提出异议，影响执行的顺利进行。 2.房屋买卖合同和抵押合同中，办理房屋登记手续是必不可少的，诸如押房本的行为是不可靠的，请走相关合法程序。

相关法律条文

1. 《中华人民共和国公证法》第三十七条　对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。 2. 《中华人民共和国物权法》第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 3. 《中华人民共和国物权法》第十四条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 4. 《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条 审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。 5. 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条　被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。